甲某的行为应如何定罪 一、 案件回放 某甲被聘在国有公司担任职务，后因为该国有公司与某企业合资，国有公司占10%的股份，某甲被该国有公司委派到合资企业担任副总经理。在任职期间，某甲利用职务上的便利将合资企业价值5万元的财务非法据为己有。对某甲的行为应如何定罪. 二、争议焦点 某甲的行为构成职务侵占罪还是贪污罪？ 三、分歧意见 一种观点认为某甲的行为构成贪污罪。理由在于：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有利用职务上的便利侵占本单位财物数额较大的，依照贪污罪定罪处罚。既然法律明文规定该种行为应按照贪污罪定罪处罚，故就不能在认定其构成职务侵占罪。另一种观点认为某甲的行为构成职务侵占罪。理由在于：区分本案甲某的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪的关键要看就是否从事公务，入股不是从事公务就不能认定其构成贪污罪。本案中某甲虽然被委派到非国有公司担任副总经理，但是合资企业的副总经理很多，况且某甲是否利用了从事公务的这一点并没有明确，故就不能认定其构成贪污罪，而应认定其构成职务侵占罪。 四、笔者意见 笔者认为，某甲的行为构成职务侵占罪。究其原因在于： 根据刑法规定及其理论，以及本案的犯罪事实方面来讲，均可得知本案被告人某甲的行为构成职务侵占罪。首先，从刑法规定及其理论方面来讲，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有数额较大的行为。国有公司委派到非国有公司、企业的人员，利用职务上的便利将本单位的财物非法据为己有是以贪污罪还是职务侵占罪定罪处罚的关键在于其是否从事公务，是否履行组织、领导、管理国有财产的职责下进行的。这是认定本案被告人某甲的行为是贪污罪还是职务侵占罪的法律依据和理论基础。只有从这一逻辑前提出发，才能得出正确的结论。 其次，从本案犯罪事实来看，本案被告人某甲虽然被国有公司委派到合资企业担任副总经理，但合资企业副总经理有很多，承担多项职权，不仅限于组织、领导、监督、管理国有财产 。本案没有限定某甲是从事公务行为下利用职务之便侵占企业财产。根据罪刑法定原则就不能认定本案被告人某甲的行为构成贪污罪。 再次，国有公司占10%的股份，合资企业占90%的股份，绝对的控股权在合资企业，从这一点上讲，本案被告人某甲的行为不可能侵占公共财产。贪污罪侵犯的的客体是公共财产的所有权关系，而非一般性财产。由此上讲不符合贪污罪的客观要件。而某甲来的行为完全符合职务侵占罪的构成要件，因此应当以职务侵占罪定罪处罚。 综上所述，笔者认为本案被告人某甲的行为构成职务侵占罪。（三原县人民检察院朱红）