渎职侵权犯罪是指刑法分则第四章、第九章规定的由检察机关立案管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪和国家机关工作人员的渎职犯罪。其法律含义是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者利用职权侵犯公民人身权利、民主权利，妨害国家机关的正常管理秩序、活动秩序，致使公民的人身权利、民主权利受到侵害、国家和人民利益遭受重大损失或者国家机关信誉遭受严重损害。
渎职侵权犯罪的主体是国家机关工作人员，即在国家机关从事公务活动的人员，包括经授权在某些领域行使国家行政管理职权的非国家机关的组织人员、国家机关改制后仍保留某些行政管理职能的事业单位人员、经国家机关委托行使职权的组织的人员、由国家机关聘用从事公务的机关以外的人员。
国家机关工作人员的概念根据刑法第93条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定。我国刑法理论界和司法实践部门多数认为上述国家工作人员的概念实际上就是国家机关工作人员的概念，即国家机关工作人员就是国家机关中从事公务的人员。而国家工作人员则不仅包括国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员，还包括国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位社会团体从事公务的人员即准国家工作人员。国家机关工作人员和准国家工作人员都是国家工作人员，但国家工作人员却不一定是国家机关工作人员。根据上述国家机关工作人员的概念，国家机关工作人员应当具有以下条件：
（1）具有在国家机关中工作的资格。这是国家机关工作人员应当具有的形式要件。我国刑法未对国家机关作出明确的定义，一般认为，国家机关是指国家依法设立，代表国家意志，行使国家权力，实现国家统治或者管理职能，并以国家预算作为其独立活动经费的政治组织。
国家机关的存在以实现国家职能为目的，代表国家行使国家权力、实现国家职能是其根本属性和本质特征。根据我国宪法规定和国家机构设置的实际情况，我国的国家机关应当包括以下几个方面：
①中国共产党的各级机关。中国共产党是经我国宪法确认的执政党，在国家事务中居于领导一切的核心地位。具有行使国家权力和管理国家事务的职能。因此中国共产党的各级机关属于国家机关。国有公司、企业、事业单位和人民团体中的中国共产党委员会以及各种非国有公司、企业的中共党组织、党的基层组织不具有行使国家权力和管理国家事务的职能，不符合国家机关的特征，因此不属于国家机关。②国家各级立法权力机关，包括全国人民代表大会及其常务委员会与地方各级人民代表大会及其常务委员会③国家各级行政机关，包括国务院及其各部委和地方各级人民政府及其所属的各职能部门和各种派出的管理机构。④各级审判机关，包括最高人民法院和地方各级人民法院。⑤各级检察机关，包括最高人民检察院和地方各级人民检察院。⑥军队中的各级机关。⑦中国人民政治协商会议的各级机关。政治协商会议是中国共产党领导下、具有广泛代表性的统一战线组织，有着明确的宪法依据。各级政协委员会机关是组织各民主当派、社会各界参政、议政的职能机关，对国家的各项事务具有监督职能，其在参与国家事务方面特定的管理作用，使其发挥着国家机关的职能作用，因此，应视为国家机关。
具有在上述国家机关中工作的资格必须依法取得。依法取得要求一是该机关有授予资格的权力；二是符合授予资格的程序和方式。这种程序和方式一般都有法律法规规定。这种资格的取得一般有三个途径：一是选举，二是任命，三是聘用。具有在国家机关中工作的资格，一般都有据可查，在该国家机关的人事部门都有备案，并履行严格的审批手续。具体认定具有国家机关工作的资格应当注意以下三个问题：一是取得在国家机关工作的资格并不要求必须具有在国家机关工作的干部身份，只要求这种工作资格的取得合法；二是这种资格的取得有时效性。无论是长期的，还是临时的，只要是在被授予工作资格的有效期内，就可满足在国家机关中工作资格的要求；三是资格取得的方式应当合法，但不要求属于哪一种确定的方式。
（2）从事国家公务。这是国家机关工作人员应当具有的实质要件和本质特征。
国家公务一般具有以下特征：①具有国家代表性。即这种活动是代表国家进行的，而不是代表某个集体、团体或个人的行为。也就是说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权利的派生权力的一种体现。其活动过程对国家负责，其后果也由国家承担；②具有管理性。这是国家公务行为的本质特征。从管理的范围来讲，涉及国家的政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域；从管理的方式来讲，有计划、领导、指挥、决定、执行、监督等；从管理的层次来讲，有中央和地方等。从具体管理者的职责讲，又有总管、主管、分管、经管、经营等等。③具有国家强制性。由于国家公务是代表国家所进行的管理活动，因此，国家公务是以国家强制力贯彻其行为过程、保证其后果实行的。④具有合法性。国家公务的本质是国家权力或国家权力的派生权力，因此，从事国家公务的范围必须具有宪法和法律上的依据，并且履行国家公务的行为需要通过一定的法律形式或合法程序，不能有超越法律、法规规定的随意性或违法性。
国家公务除具有上述主要特征之外，有时还具有民事主体的性质。这主要体现在国家或国家某一职能机关或部门在从事国际交流与合作以及以国家名义从事经济活动时，与合作方或其他经济实体所具有的平等主体地位。
从上述国家公务的特征看，国家公务是代表国家意志，行使国家权力，实行国家管理，实现国家职能的活动。
2、国家机关工作人员的范围根据国家机关工作人员的概念和条件，目前我国国家机关工作人员，应当包括以下人员：
（1）在中国共产党的各级机关中从事党务的人员。主要是乡级以上中国共产党的机关中从事党务的人员，以及在其他国家机关中从事党务工作的人员。
（2）在各级国家权力机关中从事公务的人员。其中包括：①在各级人大常设机构中从事公务的人员；②在各级人大办事机构中从事公务的人员。
（3）在各级国家行政机关中从事公务的人员。包括在各级人民政府机关及政府组成部门的办事机构、直属机构或派出机构中从事公务的人员。
（4）在各级审判机关中从事公务的人员。
（5）在各级检察机关中从事公务的人员。
（6）在各级军事机关中从事公务的人员。其中包括：①在各级军事指挥机关中从事公务的人员；②军队中的各级军官；③正在执行公务期间的士兵。但此类人员不属于渎职侵权犯罪意义上的主体。
（7）在各级政协机关中从事公务的人员。主要是在县级以上政协机关中从事公务的人员。主要包括：①在各级政协常设机构中从事公务的人员；②在各级政协办事机构中从事公务的人员。
今年我们就办理了一起身份特殊及定性有争议的案件：田某等三人滥用职权一案。
案情：2011年4月6日，负责对全县各黄金生产企业金精物料进行巡查的潼关县黄金局稽查大队工作人员田某（潼关县黄金局稽查科副科长，巡查分队小队长）、郗某（潼关县中金冶炼公司派往县黄金局稽查大队工作人员）、冯某（潼关县中金冶炼公司派往县黄金局稽查大队工作人员），在位于310国道潼关县境内尖角路口守候检查过往拉运金精物料货车时，田某发现一辆疑似拉运金精物料的大货车由西向东行驶，从其眼前经过，遂指示郗某、冯某立即对该车进行追赶拦截。郗、冯二人遂驾驶本单位无任何标志的面包车对该大车进行追赶拦截（郗某为驾驶员）。在该二人追赶拦截大车过程中发生车祸，导致一名在310国道上驾驶摩托车的男子华某当场死亡。
分歧意见：对本案的定性，主要存在以下两种分歧意见：第一种意见认为，田某、郗某、冯某三人的行为不构成滥用职权罪，只有郗某的行为构成交通肇事罪。理由是：田某、郗某、冯某三人均系潼关县金精物料稽查大队工作人员，三人是稽查大队工作人员而稽查大队不是国家机关，所以三人不是国家机关工作人员，三人的身份不符合滥用职权罪的构成主体要件；郗某作为驾驶员在行车过程中违反超车规定对大车进行追撵、拦截，导致车祸的发生，致使一人死亡，其行为已经构成交通肇事罪。
第二种意见认为，田某、郗某、冯某三人的行为构成滥用职权罪。此三人的行为符合滥用职权罪的构成特征以及立案标准，三人作为国家机关工作人员，身份上来说符合滥用职权罪的主体特征，而从犯罪客体特征上来说，此三人身为国家机关工作人员违反国家机关工作人员职务的正当性原则，同时他们的行为致使公民的生命权收到了侵犯；从犯罪客观特征上来看，田某等三人超越职权，违法上路对拉货大车进行追赶拦截，导致车祸的发生，造成一名公民的死亡的严重后果，也就达到了滥用职权罪的立案标准。
评析：这两种分歧意见产生的主要原因是犯罪主体要件和想象竞合犯形成的，通过几方面的比较分析后，笔者同意第二种意见，具体理由如下：
首先，关于犯罪主体问题：滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违反决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，该罪名的主体是国家机关工作人员，即只有国家机关工作人员才能成为滥用职权罪的主体，并单独构成滥用职权罪。本案中，田某、郗某、和冯某三人均系潼关县黄金局稽查大队工作人员，负责对全县各黄金生产企业金精物料进行巡查，其执法依据是《潼关县金精粉管理暂行办法》，该暂行办法是潼关县矿业生产经营秩序整顿指挥部于2005年10月14日对县内各个矿山企业、有关职能部门印发了的，该办法第八条明确规定了金精粉稽查大队的成立背景、人员构成以及工作职责；且潼关县矿业生产经营秩序整顿指挥部于1990年根据秦、豫两省黄金生产秩序整顿联合通告的要求，结合潼关黄金生产的实际，县委研究并经省地黄金领导小组同意成立的。其主要职责是：负责潼关县境内黄金生产整顿治理的组织实施；黄金生产的重大决策，协调有关事宜，制定有关政策，负责《矿产资源法》及各种法规的宣传贯彻。指挥部具有法律授权县政府的行政管理行为。应当被认定为国家机关，且稽查大队由黄金局进行管理，所以稽查大队也应当被认定为国家机关；又因为全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》中已经明确采纳了渎职罪中的“职能说”，摒弃了“身份说”。将临时借调、聘用的人员在国家机关中行使行政管理职权的人员已经纳入国家机关工作人员的范围，综上所述，田某、郗某、冯某三人在犯罪主体方面，是符合滥用职权罪关于犯罪主体的要求的，应当被认定是国家机关工作人员。
其次，关于想象竞合犯的问题：本案的特殊性在于郗某作为开车的司机，严重违反道路交通相关规定，是造成一名群众死亡的原因，所以郗某的行为同时符合滥用职权罪和交通肇事罪两个罪名，属于刑法理论上的想象竞合犯。从以下理由来看，郗某的行为应当是构成滥用职权罪的：
从身份分析，田某、郗某、冯某三人作为黄金稽查人员，在出事地点出现，是因为工作的需要，而不是一般的无组织社会人员。在造成事故的原因方面，这三人应该是一个整体，不可分割。郗某、冯某受命于田某去追撵大车，不是郗冯二人的个人行为。如果只对郗某一人以交通肇事罪进行刑事处罚，于法不公。
从刑法对犯罪行为打击产生的社会效果分析，交通肇事罪在惩罚效果方面只对具体的肇事者处罚，而对于田某、冯某的过错是不予追究的，在这一方面就出现了刑罚惩处漏洞。
3.从可能判处的刑罚分析，交通肇事罪在本案的情况下，有可能处以三年以下有期徒刑，滥用职权罪在本案的情况下，也可能判处三年以下有期徒刑。具体到本案，对三人以涉嫌滥用职权罪处罚，不管是从三个人违反法律规定的角度，还是从处罚范围的广度，都更能体现刑法在打击违法犯罪行为方面的法律效果和社会效果。
反渎职侵权工作是检察机关法律监督职责的行为过程和实现形式，是国家程序化的权力监督制约机制的重要内容。在检察机关法律监督的职能部门当中，反渎职侵权部门的监督制约直接指向越位、错位、不到位的行政权或司法权，最能体现检察机关法律监督职能的本质要求。在办理案件的过程中，虽有诸多的司法解释，但实际操作还需要我们具体分析、具体应用，立法还有待于进一步完善。
（编辑：晓侠）
