是贪污还是职务侵占

                             华县人民检察院    赵胜奇

[案情简介]

被告人李某自2005年起担任麦王村主任及村委会委员。2007年4-5月份，郑西客运专线建设项目途径麦王村。铁道部第一设计院根据墩子起渣的量数计算需要麦王村20.3亩的土地作为弃土场用地。铁道部第一设计院负责人找到李某，李某将设计院的负责人领到高铁南渭河大坝底下一片河滩地，并说有自己的承包地还有几户群众的地，并由他负责给用户赔偿。双方达成了每亩赔偿4000元，使用20.3亩的口头协议后，由郑西高铁负责施工。实际使用中余10.27亩土地未使用。

2007年11月5日，被告人李某代表麦王行政村与国土资源局签订了使用麦王村20.3亩土地作为郑西客运专线建设项目弃土场用地的书面协议。2007年12月19日郑西客运专线征地拆迁环境保障领导小组办公室将弃土场补偿费81200元汇入麦王村账户。李某将未使用的10.27亩的土地补偿费41080元据为己有。

[分歧意见]

对此案定性有两种不同意见

第一种意见认为，被告人李某的行为构成贪污罪。李某作为行政村村主任利用职务之便，在与郑西客运专线建设项目签订弃土场用地的协议时，采用欺骗手段非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。

第二种意见认为被告人李某的行为构成职务侵占罪。根据《刑法》二百七十一条之规定，所谓职务侵占罪，是指公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有。本案中郑西客运专线征地拆迁环境保障领导小组办公室拨付到麦王村的弃土场补偿费81200元不是公共财物，而是麦王村的集体财产。因为郑西客运专线因施工需要麦王村的土地作为弃土场，而李某带着施工单位的人员查看了地方，而且施工单位的人员丈量后也认为符合要求，且这个地方属于麦王村。故补偿款是拨付给村里的，补偿款的性质已由公共财物即国有财物转换为集体财产。因此李某的行为构成职务侵占罪。

[评析意见]

笔者认为应根据刑法第三百八十二条的规定以贪污罪定罪处罚。

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。本罪的犯罪对象是公共财物，本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。贪污罪的主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。本案中，首先郑西客运专线因施工需要土地作为弃土场使用，因为要占用的地方是麦王村的，所以施工方找到了村主任李某。如果李某不是村主任，施工方是不会找到李某的。且只有李某能代表麦王村与国土局签订弃土场用地协议，根据全国人大常委会对刑法第93条第2款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：其中第七种是协助人民政府从事的其他行政管理工作。其次，李某在知道施工方没有使用够20.3亩时，签合同时但仍然按20.3亩签，故其使用了欺骗手段。再次郑西客运专线征地拆迁环境保障领导小组办公室拨付到麦王村的弃土场补偿费81200元，是拨付给弃土场所占土地的农户的，因国家要求补偿费必须打到对公账户上，所以打到了村的账户上，但补偿费并不是补偿给村集体的。补偿费没有发到农户手里之前时，仍然是公共财物。故李某的行为构成贪污罪。

（编辑：晓侠）